公司在上市櫃後，常會面臨股東對於商業決策的質疑，若這些質疑來自於市場派，則常演變為經營權爭奪戰！因此，常常令公司經營階層頭痛跟疑問的是，難道每個人都可以用背信罪追究我的商業決策嗎？如果此次商業決策發生了損失，就一定會有背信嗎？如果動輒得咎，還有人會願意冒著風險去追求報酬嗎？如果所有決策都只能接受零風險，公司還能夠成長與創新嗎？

有時會在法院見到以下場景：由於許多商業決策因導致公司損失而被提告到法院，有些人會以後見之明的態度去質疑說：「如果我是你，我就不會投資！如果我是你，我就會反對！如果我是你，我就會提出質疑而不是默不吭聲。」說實在，要在事後挑剔他人的毛病，其實不難，尤其在有損失時，更加容易。

背信罪有一個很大的疑問是：何謂「違背其職務之行為」？為使大家比較清楚瞭解，以下區別成幾個層次說明：

1、判斷的首要在於此時是否有人牟取私益：背信罪很常見的典型案例是利益輸送、掏空資產等。而這些只是類型說明，實際上會構成背信的判斷就是：是否有滿足個人私利而犧牲公司最佳利益？

2、其次，檢視所涉之商業決策，有無相關之法令、章程、內規、契約等？如果有，則必須遵守。因此，如果您是董事，建議在開董事會前，請法務長或公司治理主管，先行提供或提醒這次要討論議案所涉及的法令、內規、內部控制有哪些？譬如，涉及私募案，至少要看看證交法第43條之6；又如涉及不動產交易超過3億元時，也需留意一下「取得或處分資產處理準則」等規定；再如有無關係人交易時，應該看看財務會計準則公報第六號等。

3、若所涉之商業決策，沒有相關之法令、章程、內規、契約等可以檢視時：是不是就可以說，既然這次的交易沒有相關的法律規定或內規（所以我也不可能違反什麼規定），所以不可能會有背信？其實不然，這時候，司法機關仍然會透過以下幾個標準來檢視：（1）有沒有盡到忠實義務？有沒有利益衝突？ （2）是否符合商業慣行？就此點來說，什麼是商業慣行？或許有些空洞，不過，仍有一些常見的檢驗方式，譬如：A.與同產業相比較；B.與同公司的以往時期相比，此次交易條件是否相當？C.交易雙方是否有經過公平對等之談判磋商過程？

4、商業判斷原則：在背信罪的法院戰場上，常涉及商業判斷原則的討論。常見的說詞是：這是我的商業判斷，法院不能介入！對此，要說明的是，商業判斷原則有其要件，也就是：決策基於「誠實善意」、無「利益衝突」、已盡「合理注意」、「無濫用裁量權」等。從這些要件來看，大部分的風險性決策，有時雖然可能事後被認為是失誤或有損失，但若符合前開要件，則不會有背信的問題。不過，典型的利益輸送、掏空資產，當然沒有商業判斷原則的適用，此外，為滿足個人私利而犧牲公司整體利益也當然無法援引此原則。

公司在經營過程中必定會涉及大大小小的商業決策，若因對法律的不瞭解或刑事責任的懼怕而裹足不前，也非適當，希望透過本文以上的說明，能讓經營、管理階層更瞭解什麼叫做背信罪！從而能夠掌握與控制法律風險。

最後，還是不厭其煩地建議公司若要進行重大交易、或董事會進行議案的討論時，必須先行熟讀此次交易、討論案所涉及的相關法令、內規、內部控制等，這樣才能瞭解該遵守的程序、該把關的內部控制，並且在有疑問時，適時地發言或留下記錄以保護自己。

（本文發表於工商時報_名家評論專欄：商業決策失誤會構成背信罪嗎？ - 名家評論 - 工商時報 (ctee.com.tw)）