公司在上市柜后，常会面临股东对于商业决策的质疑，若这些质疑来自于市场派，则常演变为经营权争夺战！因此，常常令公司经营阶层头痛跟疑问的是，难道每个人都可以用背信罪追究我的商业决策吗？如果此次商业决策发生了损失，就一定会有背信吗？如果动辄得咎，还有人会愿意冒着风险去追求报酬吗？如果所有决策都只能接受零风险，公司还能够成长与创新吗？

有时会在法院见到以下场景：由于许多商业决策因导致公司损失而被提告到法院，有些人会以后见之明的态度去质疑说：「如果我是你，我就不会投资！如果我是你，我就会反对！如果我是你，我就会提出质疑而不是默不吭声。」说实在，要在事后挑剔他人的毛病，其实不难，尤其在有损失时，更加容易。

背信罪有一个很大的疑问是：何谓「违背其职务之行为」？为使大家比较清楚了解，以下区别成几个层次说明：

1、判断的首要在于此时是否有人牟取私益：背信罪很常见的典型案例是利益输送、掏空资产等。而这些只是类型说明，实际上会构成背信的判断就是：是否有满足个人私利而牺牲公司最佳利益？

2、其次，检视所涉之商业决策，有无相关之法令、章程、内规、契约等？如果有，则必须遵守。因此，如果您是董事，建议在开董事会前，请法务长或公司治理主管，先行提供或提醒这次要讨论议案所涉及的法令、内规、内部控制有哪些？譬如，涉及私募案，至少要看看证交法第43条之6；又如涉及不动产交易超过3亿元时，也需留意一下「取得或处分资产处理准则」等规定；再如有无关系人交易时，应该看看财务会计准则公报第六号等。

3、若所涉之商业决策，没有相关之法令、章程、内规、契约等可以检视时：是不是就可以说，既然这次的交易没有相关的法律规定或内规（所以我也不可能违反什么规定），所以不可能会有背信？其实不然，这时候，司法机关仍然会透过以下几个标准来检视：（1）有没有尽到忠实义务？有没有利益冲突？ （2）是否符合商业惯行？就此点来说，什么是商业惯行？或许有些空洞，不过，仍有一些常见的检验方式，譬如：A.与同产业相比较；B.与同公司的以往时期相比，此次交易条件是否相当？C.交易双方是否有经过公平对等之谈判磋商过程？

4、商业判断原则：在背信罪的法院战场上，常涉及商业判断原则的讨论。常见的说词是：这是我的商业判断，法院不能介入！对此，要说明的是，商业判断原则有其要件，也就是：决策基于「诚实善意」、无「利益冲突」、已尽「合理注意」、「无滥用裁量权」等。从这些要件来看，大部分的风险性决策，有时虽然可能事后被认为是失误或有损失，但若符合前开要件，则不会有背信的问题。不过，典型的利益输送、掏空资产，当然没有商业判断原则的适用，此外，为满足个人私利而牺牲公司整体利益也当然无法援引此原则。

公司在经营过程中必定会涉及大大小小的商业决策，若因对法律的不了解或刑事责任的惧怕而裹足不前，也非适当，希望透过本文以上的说明，能让经营、管理阶层更了解什么叫做背信罪！从而能够掌握与控制法律风险。

最后，还是不厌其烦地建议公司若要进行重大交易、或董事会进行议案的讨论时，必须先行熟读此次交易、讨论案所涉及的相关法令、内规、内部控制等，这样才能了解该遵守的程序、该把关的内部控制，并且在有疑问时，适时地发言或留下记录以保护自己。

（本文发表于工商时报_名家评论专栏：商业决策失误会构成背信罪吗？ - 名家评论 - 工商时报 (ctee.com.tw)）

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