证券交易法第171条第1项第2款规定：有下列情事之一者，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科新台币1,000万元以上2亿元以下罚金：「二、已依本法发行有价证券公司之董事、监察人、经理人或受雇人，以直接或间接方式，使公司为不利益之交易，且不合营业常规，致公司遭受重大损害。」到底条文中的「不合营业常规」如何判断？

实务上曾有见解认为：「举凡公司交易之目的、价格、条件，或交易之发生，交易之实质或形式，交易之处理程序等一切与交易有关之事项，从客观上观察，倘与一般正常交易显不相当、显欠合理、显不符商业判断者，即系不合营业常规」（最高法院98年度台上字第6782号刑事判决要旨）。然此判决提到的：「与一般正常交易显不相当、显欠合理、显不符商业判断」之标准，在具体上似乎仍难以操作与理解！

因此，近来实务见解（高等法院110年度金上重诉字第17号刑事判决）进一步提出更为具体之判断流程：

一、交易双方是否经由「公平对等之谈判磋商程序」获致交易结果：

交易双方是否有各为其主、各谋己利，在交易过程中将对方视为与自己无关之第三人，并与之「保持手臂距离般」地，就交易之启动、价格、条件、架构等，进行公平对等之谈判。若确实如此，则不论最终交易条件为何，均属「合于营业常规」之交易。

二、交易双方最终获致之交易条件与市场上其他相类交易比较是否「相当」或「合理」：

亦即，双方最终之交易条件，如价格、数量、履行期、折扣等，与同产业、领域之相类交易相比，是否「相当」或「合理」（对此，在某些情况下或许可从「同业利润标准表」加以观察，例如，某产业在某年度之毛利率为20％，但为何，同样为这产业，所涉交易之毛利率竟为50％！）另外，除了与同业（领域）相比较外，亦可考虑与同一交易对象之以往交易情形相比较（例如，A公司以往对B公司都是货到付款，为何今年开始变成预付货款？）。

三、公司管理阶层之决策程序是否有实时、公开、透明且完整诚实地揭露自我利益冲突：

如有，其既已实质遵循应有之决策程序，又系在接收完整充分信息下审查并通过，自难认对公司有何不利益。但要特别留意的是，管理阶层必须留意确实有实质遵循「应有」之程序。也就是，应注意所涉及交易有无相关之法令、章程或内规？例如，该交易是否适用取得或处分资产处理准则、资金贷与与背书保证处理准则、内部控制制度处理准则等规定，如有，则若未具备该有之文件、应有之流程，或未能询问应了解之事项等，则可能还会面临背信之责任。

非常规交易，常伴随着关系人交易、特别背信罪与财报不实，详言之，行为人常藉由可实质控制之人（或公司），并规避该有之评估、审议及内控程序，进而进行一手遮天的交易，除造成公司损害外，投资人也因不实之财报而受害。因此，管理阶层（尤其是董事们）更应留意前面在非常规交易提到的标准，尤其是：决策程序是否实时、公开、透明，以及相关交易有无相对应之法规所应具备之文件、流程与应了解事项，若有，则应加以落实，以免连带负责。

本文发表于工商时报_名家评论专栏：https://view.ctee.com.tw/tax/48418.html

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