任天堂今年5月12日于Switch上发售现象级游戏「萨尔达传说：王国之泪」，由于其前一部作品「萨尔达传说：旷野之息」已是封神之作，因此本作从公布制作到确定发售日，相关消息皆有极高声量。其惊人的热度，使王国之泪在发售前后就已发生提早泄露、游戏遭破解等情事，发售后自然也攻占不同新闻版面，其中包含网红「馆长」所经营的健身房脸书粉丝团，其将类似游戏风格的场景图作成文宣图，而被指控为抄袭。有网友指称该图已属抄袭，馆长则于深夜特别开直播，表示美编员工仅系「致敬」王国之泪，且已问过法务部门，认为没有违法疑虑才会发文，不过馆长仍对此「二创」行为于直播中鞠躬道歉。

本文目的不在评论馆长健身房粉丝团是否有抄袭之事件本身。只是从本次事件中，我们可以看到许多网友主张「抄袭」，及馆长所声称之「致敬」与「二创」，这些概念在现行数字营销中，已成为无法回避的法律问题，也常常困扰众多企业营销小编们。因此，本文藉此之便，假设两个情景来说明相关概念：

情景一：美编人员采用王国之泪游戏「场景图」之概念要素（即角色站在浮于空中古代遗迹边缘），来自行绘制场景图，此种情形应较不会涉及抄袭问题。

著作是指人类将精神活动的思想与概念向外部呈现出来的表达，而著作权仅保护表达，而不及于思想或概念。因为思想或概念是人类精神活动的一部分，而这些精神活动是社会进步与多元发展的重要根基，如果透过法律垄断，无异阻碍思想的传递与知识的累积，故思想或概念并不在著作权所保护之范畴。在游戏产业中，常会看到许多游戏玩家会指出哪个游戏的「玩法」又抄袭哪个游戏了，实际上「玩法」在大部分情形下仅是一种概念或想法，通常相同或类似的玩法不会构成对其他游戏的侵害。

如以情景一为例，文宣中的场景图全部系美编自行绘制，属于自己的表达，纵然该场景图中使用了游戏内的概念要素，但概念并非著作权所保障，因此这种利用方式没有抄袭问题。但需要特别注意，情景一中所假设的事实是「场景图」概念要素的运用，如果美编在文宣中利用到游戏中角色「林克」之形象，则仍有侵权之疑虑。

根据我国经济部智慧财产局参考美国司法实务发展之看法，「经过作者高度发展、清晰描绘的角色，属于发展得越完整的角色，此种角色会包含更多的表达成分及较少的思想成分，较能取得著作权之保护。此外亦有美国法院认为，故事角色如果已经成为故事本身时，则可独立取得著作权之保护。」由于「萨尔达传说」系列第一款游戏于1986年首次发行，各系列作皆是以主角「林克」发展故事剧情，官方亦有推出故事时间轴，因此回到情景一，倘若美编于文宣中用到「林克」形象，纵使人物图绘是美编自行绘制，仍无法排除侵权疑虑。

情景二：美编人员未经授权直接采用游戏「场景图」，并在此图上加入自己的创意图，并进行编辑，除非此种利用行为符合「合理使用」，否则可能涉及侵害著作权。

在原本的著作上另外加入自己创意的表达，属于著作的「改作」行为，馆长所主张的「二创」，大概可以理解为著作之改作。由于改作权是著作权人所享有的著作财产权之一经授权的改作，原则上就是一种对著作财产权的侵害，只是被指控方仍有机会主张「合理使用」来避免侵权。至于何谓「合理使用」，我国著作权法规定「应审酌一切情状」来判断，但可值得特别注意的参考指标为：1.利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目的；2.著作之性质；3. 所利用之质量及其在整个著作所占之比例；4.利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。

所谓「应审酌一切情状」，白话来说就是「一切很难说」，非常依赖法官的主观看法，所以合理使用的主张虽有机会可阻却侵权，但仍存有高度风险。由此可知，在情景二中，虽然企业仍可抗辩该改作行为属于一种「合理使用」，但与其置身于该高风险的境地，事前取得著作权人之同意，可能较为稳妥。

本文发表于工商时报_名家评论专栏：https://view.ctee.com.tw/tax/50102.html

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